Fintech và những thách thức trong ban hành qui định pháp lý

Ba nguyên tắc được chấp nhận rộng rãi

Các bài học kinh nghiệm sau cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu đã được thảo luận rộng rãi và kết quả phản ứng pháp lý là Basel III, đã đạt được sự đồng thuận, mặc dù chưa được thực hiện đầy đủ[2], trong khuôn khổ pháp lý toàn cầu. Còn ở sự kiện thứ hai, làm thế nào để điều chỉnh fintech, vẫn đang trong giai đoạn đầu và là chủ đề tranh luận sôi nổi về chính sách và học thuật. Trong khi sự ra đời của fintech đặt ra những thách thức và cơ hội mới, các mục tiêu cốt lõi của quy định cũng có thể cung cấp hướng dẫn thích hợp, cả về việc có hay không và cách quy định pháp lý đối với tài chính kỹ thuật số. Mục tiêu cốt lõi của việc này là bảo vệ nhà đầu tư và người tiêu dùng, ổn định tài chính, và hình thành tính toàn vẹn của thị trường.

Thực tiễn trong thời gian qua, để đạt được các mục tiêu cốt lõi nói trên, nhiều cơ quan quản lý sử dụng một loạt các nguyên tắc và các quy tắc tập trung vào kết quả (dựa trên nguyên tắc) hơn là các quy định chi tiết (dựa trên quy tắc). Mặc dù các nguyên tắc, cách thực hiện và hệ thống phân cấp của chúng khác nhau, nhưng ít nhất ba nguyên tắc chung sau đây đã xuất hiện ở các khu vực pháp lý khác nhau và được các cơ quan quản lý chấp nhận rộng rãi: tính chắc chắn về mặt pháp lý; tính trung lập về công nghệ và; tính tương xứng (hoặc thường được gọi là dựa trên rủi ro). Tất cả các nguyên tắc trên đều hướng tới một sân chơi bình đẳng cho các bên tham gia thị trường; đảm bảo rằng mọi đối tượng đều ở trên cùng một mặt bằng pháp lý; đối xử công nghệ như nhau và; tìm sự cân bằng giữa mức độ rủi ro và các yêu cầu pháp lý.

Sự chắc chắn về mặt pháp lý là nguyên tắc chính của bất kỳ quy định nào. Điều này bao gồm một định nghĩa chặt chẽ về các điều kiện pháp lý cũng như việc áp dụng qui định một cách minh bạch. Tuy nhiên đối với fintech, có ít nhất ba thách thức nảy sinh đối với sự chắc chắn về mặt pháp lý.

Thứ nhất, tốc độ phát triển cao của fintech xét theo các mô hình kinh doanh khác nhau và từ không trọng yếu đến trở thành trung tâm trong các cuộc thảo luận về hệ thống tài chính chỉ trong vòng một thập kỷ, trái ngược với các quy trình thông thường tốn nhiều thời gian cho việc ban hành các quy tắc quy định mới, thường được gắn với hệ thống tham vấn cộng đồng của các bên liên quan quan trọng nhất.

Thách thức thứ hai liên quan đến số lượng các tổ chức chính phủ có liên quan. Quy định tài chính ở nhiều khu vực pháp lý liên quan đến nhiều tổ chức khác nhau (bao gồm ngân hàng trung ương, các cơ quan giám sát tài chính, các cơ quan chính phủ khác như cơ quan quản lý thuế, lập pháp và chống rửa tiền).

Thách thức thứ ba là, so với các cơ quan quản lý và sự tham gia thị trường, fintech ngày càng yêu cầu kiến ​​thức khoa học máy tính và mã hóa bên cạnh kiến ​​thức thị trường tài chính và pháp luật thông thường.

Tính trung lập về công nghệ đòi hỏi các cơ quan quản lý phải xem xét kỹ lưỡng về công nghệ và tập trung chủ yếu vào chức năng mà dịch vụ tài chính cung cấp. Một số lý do thúc đẩy tính trung lập về công nghệ là một nguyên tắc pháp lý trọng yếu. Thứ nhất, sự thay đổi công nghệ diễn ra rất nhanh và tiến tới ngày càng nhanh hơn. Việc liên tục xem xét và cập nhật các quy định cho phù hợp có thể không khả thi và cũng không hiệu quả. Tính đến giữa năm 2019, có hơn 2.500 loại tiền mã hóa khác nhau có sẵn[3] và thuật ngữ DLT chỉ là một trình hệ thống giữ chỗ cho một loạt các chức năng và thông số khác nhau.[4] Một lý do khác khiến các cơ quan quản lý không muốn chọn công nghệ này hơn công nghệ kia là vì việc đứng hẳn về bên nào có thể dẫn đến trách nhiệm tiềm tàng.

Về yêu cầu tương xứng, khuôn khổ Basel đặt ra các yêu cầu quy định tối thiểu đối với các ngân hàng hoạt động quốc tế trong khuôn khổ truyền thống. Trong các giới hạn này, nó cho phép cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia cân đối trong việc đặt ra các yêu cầu pháp lý thấp hơn đối với các dịch vụ tài chính có rủi ro ít hơn theo các yếu tố như quy mô ngân hàng, khả năng tác động đến hệ thống, độ phức tạp và rủi ro dự kiến. Khái niệm tương xứng nhằm mục đích hạn chế sự can thiệp công khai dưới hình thức các nghĩa vụ pháp lý và đặc biệt là để tránh chi phí tuân thủ quá mức hoặc gánh nặng quy định đối với các ngân hàng nhỏ hơn và không phức tạp (BCBS, 2019; Lautenschläger, 2017).

Một số mô hình kinh doanh mới của fintech chỉ tham gia vào một khía cạnh cụ thể của ngân hàng (ví dụ thanh toán), bảo hiểm (ví dụ xử lý bồi hoàn) hoặc quản lý tài sản (ví dụ tư vấn). Điều này đặt ra câu hỏi về mức độ mà fintech cần được yêu cầu để đáp ứng được tính đầy đủ của giấy phép hoạt động ngân hàng, bảo hiểm hoặc cơ sở hạ tầng, hay liệu chỉ quy định cho chức năng cụ thể của mô hình kinh doanh. Hai tiêu chí chính liên quan đến rủi ro fintech đặt ra là liệu nó có tham gia vào quá trình chuyển đổi kỳ hạn hay không và liệu các khoản tiền gửi trên bảng cân đối kế toán có được công ty fintech truy cập trực tiếp hay không. Về khía cạnh này, giới hạn giữa việc chỉ cung cấp một giải pháp phần mềm thuần túy và các dịch vụ tài chính thực tế đã được một số quốc gia cho phép tài chính kỹ thuật số thử nghiệm.

Ba lựa chọn phản ứng của cơ quan quản lý

Trong khuôn khổ pháp lý truyền thống, một số khía cạnh, chẳng hạn như các quy định về hành vi và yêu cầu chống rửa tiền được áp dụng cho toàn bộ hoạt động tài chính. Fintech phù hợp với bối cảnh này ở đâu? Câu trả lời là không đơn giản vì fintech bao gồm một loạt các hoạt động. Một quy định mà phương pháp tiếp cận pháp lý như nhau trong tất cả trường hợp (one-size-fits-all) mang đến rủi ro bóp nghẹt sự đổi mới và ngăn cản sự gia nhập thị trường mới. Cho đến nay, các cơ quan quản lý có những phản ứng pháp lý rất khác nhau giữa các loại hoạt động fintech và khu vực pháp lý; và nhìn chung có ba hình thức về vấn đề này: (i) chờ đợi và quan sát (Wait and see); (ii) thử nghiệm quy tắc “Cùng rủi ro, cùng quy định” (duck type) hoặc; (iii) ban hành qui định (code) (Amstad, 2019).

Lựa chọn đầu tiên là để fintech phần lớn không cần theo quy định. Trong những ngày đầu của fintech, các cơ quan quản lý ở hầu hết các khu vực pháp lý đã lựa chọn "chờ đợi và quan sát". Bitcoin, như một chất xúc tác của hệ sinh thái fintech, bắt đầu vào năm 2008 với bài báo của Satoshi Nakamoto. Nhưng đến 2013 thì chính bản thân một số công ty fintech cảm thấy bị cản trở trong hoạt động của họ vì họ không thể hưởng lợi từ sự chắc chắn về mặt pháp lý của quy định. Tổng vốn hóa thị trường của tài sản mã hóa đã tăng vọt từ 30 tỷ USD lên hơn 800 tỷ USD vào đầu tháng 1/2018, trước khi giảm xuống còn khoảng 200 tỷ USD (Trung tâm Tài chính Thay thế Cambridge, 2019).

Với khối lượng giao dịch trong thời đại fintech ngày càng tăng, mức độ gian lận, thực tiễn thị trường không phù hợp. Nhu cầu bảo vệ nhà đầu tư và người tiêu dùng cũng như tính toàn vẹn của thị trường đã khiến cho một số khu vực pháp lý đã đưa ra cảnh báo cho thị trường. Chờ đợi và quan sát là lựa chọn chủ đạo trong bối cảnh khối lượng thị trường fintech vẫn ở mức thấp. Tuy nhiên, một loạt lợi ích và rủi ro đã được xác định trong các trường hợp fintech có thể phát triển hơn nữa. Nếu quy định có vẻ phù hợp, câu hỏi cơ bản đặt ra là liệu rủi ro và kết quả đạt được của fintech có thể được tích hợp vào khuôn khổ hiện có hay không, hay liệu có cần phải có một mô hình mới với những qui định mới hay không.

Lựa chọn thứ hai là thử nghiệm quy tắc “cùng rủi ro, cùng quy định”[5] của fintech vào quy định hiện hành. Một số mô hình fintech về cơ bản là đại diện kỹ thuật số hoặc mã hóa của một công cụ, một tổ chức hoặc một nền tảng cơ sở hạ tầng tài chính. Một cách tiếp cận đơn giản để điều chỉnh các mô hình này là tập trung vào chức năng kinh tế của chúng hoặc cụ thể hơn là rủi ro tiềm ẩn của chúng. Các rủi ro cho dù có liên quan đến kỹ thuật số hay không đều cần cùng câu trả lời về pháp lý, có thể là yêu cầu báo cáo, cấp giấy phép, hoặc một lệnh cấm. Quy định kiểu “cùng rủi ro, cùng quy định” áp dụng hai nguyên tắc quản lý được sử dụng rộng rãi, đã được đề cập trước đây. Thứ nhất, quy định dựa trên nguyên tắc, vì nó điều chỉnh rủi ro giống nhau với cùng một quy tắc. Thứ hai, quy định mang tính trung lập về công nghệ vì nó tập trung vào chức năng kinh tế. Tuy nhiên, các đổi mới fintech cũng có thể dẫn đến chức năng mới. Các cơ quan quản lý cần xác định các chức năng mới này và nếu cần, đưa chúng vào các quy định mới để giải quyết cụ thể những chức năng này.

Lựa chọn thứ ba là đưa fintech vào các quy định của pháp luật cụ thể cho phù hợp với chức năng mới có được thông qua đổi mới công nghệ. Bất chấp sự thay đổi công nghệ, các rủi ro cốt lõi cơ bản trong thị trường tài chính, chẳng hạn như rủi ro thị trường, tín dụng, thanh khoản và hoạt động, hầu hết vẫn giữ nguyên. Tuy nhiên, với sự đổi mới tài chính đang diễn ra, các tổ hợp rủi ro mới có thể xuất hiện. Ngoài ra, những rủi ro cốt lõi có thể hiển thị dưới dạng chỉ có thể xảy ra khi sử dụng công nghệ mới. Nghiên cứu hiện tại cho thấy trong số các yếu tố khác, fintech có thể dẫn đến chức năng mới dựa trên: (i) các tính năng cụ thể của công nghệ blockchain; (ii) sự kết hợp mới của các mô hình kinh doanh; và (iii) những thách thức mới đối với hoạt động kỹ thuật số. Một nhu cầu bổ sung về quy định riêng có thể phát sinh từ thực tế là các bản ghi blockchain kỹ thuật số phải được thực thi trong thế giới vật lý. “Mặc dù các blockchain có thể theo dõi việc chuyển giao quyền sở hữu, nhưng vẫn cần thực thi quyền sở hữu thích hợp, ngoại trừ trường hợp tiền mã hóa (pháp định)” (Abadi và Brunnermeier, 2019). Việc thực thi các quyền và nghĩa vụ trong fintech có thể khác với các quyền và nghĩa vụ thường thấy trong các tài sản truyền thống.

Giải pháp là cơ chế thử nghiệm có kiểm soát (sandbox)?!

Các nhà quản lý và giám sát phải đối mặt với hành động cân bằng đầy thách thức để duy trì sự đổi mới một cách thân thiện, và đồng thời thể hiện sự không khoan nhượng đối với hành vi phạm tội. Cũng như các hình thức phi kỹ thuật số trước đây, các quy định pháp lý đối với fintech cần được thúc đẩy bởi một bộ mục tiêu và nguyên tắc hướng dẫn rõ ràng để thực hiện chúng. Các mục tiêu cốt lõi truyền thống của quy định tài chính phi kỹ thuật số như bảo vệ nhà đầu tư và người tiêu dùng, tính toàn vẹn của thị trường và bảo vệ sự ổn định tài chính, duy trì sự phù hợp của chúng đối với fintech.

Trong những ngày đầu và với số lượng fintech còn ít, phương pháp “theo dõi và quan sát” chiếm ưu thế. Kể cả với những trường hợp quy định có vẻ phù hợp, thì hoạt động “theo dõi và quan sát” cũng được thực hiện theo cách tương tự để hạn chế các động cơ lợi dụng sự chênh lệch pháp lý. Đồng thời, các cơ quan quản lý cũng nên cảnh giác với các giới hạn của kiểu thử nghiệm quy tắc “cùng rủi ro, cùng quy định” nhằm xác định sớm các chức năng mới để có thể yêu cầu bổ sung các quy định riêng mang tính khái niệm đối với hoạt động tài chính được hỗ trợ bởi công nghệ.

Để xây dựng được các qui định pháp lý phù hợp nhằm khai thác những lợi ích của đổi mới tài chính trong khi vẫn ngăn chặn được rủi ro một cách có hiệu quả, các nhà nghiên cứu kiến nghị cần có một cuộc đối thoại cởi mở với sự tham gia của tất cả các bên có liên quan như cơ quan quản lý, ngành công nghiệp fintech và giới học thuật để đảm bảo sự hiểu biết chung về các hoạt động fintech và mô hình kinh doanh cũng như động lực và việc thực hiện các biện pháp về pháp lý phù hợp.

Trong khi chưa có đầy đủ các qui định pháp lý có liên quan, để có thể đáp ứng cho cả ba thách thức nói trên, nhiều quốc gia đã tiến hành một cơ chế thử nghiệm có kiểm soát (sandbox). Mặc dù định dạng của sandbox đã thay đổi đáng kể, chúng thường cho phép thử nghiệm các mô hình kinh doanh mới mà chưa có quy định pháp lý chính thức (Trung tâm Tài chính Thay thế Cambridge, 2019). Ngoài ra, nhằm cung cấp sự chắc chắn hơn về mặt pháp lý, cơ quan quản lý có thể thực hiện ở một số khu vực pháp lý dưới hình thức giấy phép fintech (thường dành cho mô hình kinh doanh chuyên dụng hoặc trong một số trường hợp, dưới dạng giấy phép gộp bao gồm đồng thời một số dịch vụ tài chính ngân hàng, bảo hiểm và quản lý tài sản, và cơ sở hạ tầng tài chính) và quy định về công nghệ sổ cái phân tán (DLT).